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国企混改背景下的商业贿赂辩护

来源: 网络整理 | 2017-12-03 11:13 | 人气: 次    

关注证券市场的朋友都知道,从2016年开始,最有价值的投资主题就是国企改革。国有企业改革与中央反腐是一脉相承的。二者是左右手的关系,两手都要抓,两手都要硬。而国有企业改革的重要方向之一就是大力发展混合所有制经济,简称混改。

那么,在混改背景下,我们在商业贿赂案件的辩护中又将面临哪些新的问题和机会?在此,我谈以下三点:

一、职务犯罪辩护的重点可能转变为商业贿赂的辩护

我有一个感觉和预判,经过这么些年,国有企业打虎工作已经搞得差不多了,没有发现的也很难查了,国企反腐和打击贪污贿赂的高潮即将过去。随着混改的推进,我们可能面对更多的是商业贿赂问题。所以呢,我们这次宣讲活动的主题,并非仅仅因为深圳这个城市非国有经济最为发达和深圳分所承办更多的商事犯罪这个地缘因素,而且更重要的是紧密切合了我们国家经济和政治法律改革的新的局势。在这样一个大的背景下,重新审视和探讨商业贿赂犯罪的相关问题,是非常及时和有意义的。

二、国家出资企业中的商业受贿问题

混改产生的公司企业,就是国家出资企业中的国有资本控股公司、国有资本参股公司。那么,国有资本参股公司中的国家工作人员,收受他人财物的,应当如何定罪?

根据第163条第三款的规定,应当按照受贿罪来定罪。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

然而,混合所有制企业中,既有国有股权,也有非国有公司企业的股权,和个人投资者的股权。国有资本参股公司中的国家工作人员,收受他人财物的,如果一概按照受贿罪来定罪。这样公平吗?如果一家公司中,国有资本只占10%,那么这家公司中的国家工作人员收受他人贿赂,按照受贿罪来处理,公平合理吗?有没有考虑一下公司的感受?

那么我认为,机械地按照第163条第三款的规定来定罪,至少忽略了以下三个方面的因素: 第一,公司的股权结构如何?国有资本占比多少?第二,利用职务上的便利, 是何种便利? 这种便利,仅仅是国家工作人员的身份,还是公司赋予的具体工作权限? 如果我们认可他利用的只能是公司赋予的具体的某一工作权限,那么这种权限是否还属于第385条中的职务便利?国家工作人员的身份和他所具有的具体职责权限是否具有关联性,如果没有关联性,单纯的国家工作人员的身份就是没有意义的。第三,这种行为侵害了谁的何种利益?这三个方面的因素是密切联系的,决定了是否符合该罪的构成要件。

进一步分析,我们可以发现,在个案中,单纯孤立的按照犯罪主体的个别特征,去确定犯罪性质,选择罪名,是片面的,甚至是错误的。在每一起案件的辩护中,我们都应当审视和重视被害人和法益问题。逻辑上应当认为,只有在被害人和法益明确清晰的基础上,案件的定性和罪名的选择才可能是正确的。

警察刑讯逼供致人死亡以故意杀人罪定罪量刑,那么,国有资本参股公司中的国家工作人员,在工作和履职过程中,收受他人财物的,受损害的显然首先是他所在的公司,而这家公司的产权和主人,是包括民营资本家在内的全体股东,国家只是参股而已,不能说这家公司是国家的。因此,国有资本控股、参股公司中的国家工作人员定受贿罪,除了准确的界定他本人是国家工作人员之外,还必须具备一个条件,那就是这家公司的国有资本占比必须在50%以上,而不能低于这个比例。参股和相对控股的都不行。只有这样,才能公平合理的实现对民营资本的平等保护。

无视或者忽视被害人和法益,也会在其他犯罪的认定中发生错误。老汉收购玉米非法经营案,就是最典型的案例。再审无罪,说明没有社会危害性。实质上是没有具体的被害人和被侵犯的法益。靠抽象的社会危害性是难以说明问题的。类似的还有,老太太摆摊打气球。存在多年的一种街头娱乐难道不是一种既定的生活样态和秩序,从而被法律尊重和容忍吗?这就是一种应该被保护法益。

现在回头审视一下第一百六十三条第三款,就应当辩证来看。在辩护中,不应该理解为铁板一块。也就是说,这一款的规定,只是定受贿罪的一个必要条件,而不是充分条件和绝对的。这样的话,在国家出资企业中的国家工作人员涉嫌受贿案件中,或许可以找到一条新的思路。

当然,这是一种挑战。但是,辩护人的理想还是要有的,万一在某个个案中实现了呢?

三、商业贿赂犯罪案件辩护中,不轻信单位犯罪